המאבק נגד קבוצות הרכישה – הסברים ופתרונות משפטיים ליזמים

עורכי דין - מידע משפטי: דיני מקרקעין, משפט מנהלי - דיני פוליטיקה - משפט ופוליטיקה - מאבק בקבוצות רכישה - דיני מקרקעין - יזמות - יזם - דיני מיסים - מיסוי מקרקעין -קבוצת רכישה עורכי דין - משפט מנהלי

שלח שאלה בנושא לעורך דין

המאבק נגד קבוצות הרכישה – הסברים ופתרונות משפטיים ליזמים
מאת: עו"ד דקל-דוד עוזר *

קבוצות הרכישה הפכו בשנים האחרונות לשיטה מקובלת להקמה ומימון פרוייקטים, אך לאחרונה הוחלט כמדיניות ממשלתית להגנה על רוכשי דירות להגביל את קבוצות הרכישה במספר מובנים; במאמר זה אסביר בקצרה מהן קבוצות הרכישה, מה האמצעים בהם מנסים להגביל את קבוצות הרכישה ומה הפתרונות האפשריים ליזמים כנגד אמצעים אלו.

מהן קבוצות רכישה?
עסקת בניה קלאסית כוללת שלושה שלבים: שלב רכישת הקרקע, שלב הקמת הבניין ושלב מכירת הדירות – חוכמת היזמות לימדה אותנו שאין חובה להקפיד על הסדר של שלושת השלבים ואפשר לנהוג בצורה יצירתית בכל אחד מהם.

בשלב רכישת הקרקע יש מספר אפשרויות: האם רוכשים את כל הקרקע בתמורה לכסף, רוכשים רק חלק ועושים עסקה לבניה ביחד עם המוכר, רוכשים את כל הקרקע בתמורה להעברת דירות למוכר אחרי שלב הבניה, או שילוב בין האפשרויות?

לאחר שהוחלט אופן הרכישה במו"מ ותוך הפעלת שיקולי מס היזם צריך לממן את הרכישה, כשאז יש שוב מספר אפשרויות: לקיחת הלוואה מבנק בהסכם ליווי שבו הבנק הופך להיות מעיין "מפקח פיננסי" על הפרוייקט והוא מספק ליווי ליזם, השקעה מהון עצמי של היזם, גיוס כספים ממשקיעים (בדרך של אג"ח או שותפים).

בשלב הבנייה יש לאשר תכנית בנין עיר, להכין תכניות, לקבל היתרי בניה, לבחור קבלנים, לבנות ולפקח, הסיכונים בשלב הבניה הם בניה לקויה, בעיות היתר וכו' ועל מנת למנוע סיכונים אלו לוקחים היזמים ערבויות מקבלנים, מפקחים על הבניה בעצמם ובאמצעות מפקחים חיצוניים וקובעים שיטות תשלום לפי התקדמות על מנת שלא לשלם לפני קבל התמורה.

השלב השלישי הוא מכירת הדירות הכולל פרסום בעיתונים, בשילוט באזור הפרוייקט, מכירה בפועל וכו', כידוע לכל, הקבלנים נוהגים למכור חלק משמעותי מהדירות על הנייר (בין 30% ל-75% מהפרוייקט בד"כ) הסיבה היא גם מתן אפשרות לאנשים להתאים את הדירה במהלך הבניה אך בעיקר מימונית – על ידי קבלת הכספים מראש היזמים יכולים להקטין את ההתחייבות לבנק המלווה ולשלם פחות ריביות, התחייבות לרכישה זו גם מתבקשת על ידי הבנק המלווה המבקש להקטין את הסיכון.

קבוצת רכישה היא פרוייקט בניה בהיפוך השלבים
לאחר קבלת מידע על הקרקע, השלב הראשון בקבוצת רכישה היא למכור את הדירות, מכירת הדירות מתבצעת בעל פה בין יזם הקבוצה לבין הרוכשים והם מכינים בינהם הסכם שהוא על גבול הפיקטיביות שנקרא "הסכם זכות לדירה" או "הסכם שותפות" או "הסכם לרכישת קרקע" – במסגרת הסכם זה מתחייב החבר בקבוצה לרכוש חלק מהקרקע ולאחר מכן להשתתף בעלויות מימון הבניה תוך שיתוף פעולה עם הדיירים האחרים.

כאן מצויים שני יתרונות של קבוצת רכישה: מאחר ורכישת הקרקע מתבצעת "כאילו" על ידי אדם פרטי (חבר בקבוצה) העסקה פטורה ממע"מ ולכן הקבוצה רוכשת את הקרקע כביכול במחיר הנמוך בעד 16.5% מהמחיר שירכוש אותה הקבלן.
היתרון זה הוא גם סיכון: מאחר וקיים סיכוי שרשויות המס יגדירו בשלב מסוים את הקבוצה כתאגיד עסקי (שותפות לא רשומה) ולא פרטי קיימת אפשרות שחברי הקבוצה יידרשו לשלם תוספת של 16.5% על מחיר הקרקע בתוספת ריביות לרשות המיסים.

יתרון שני בשלב זה הוא שמכיוון שהמימון מתבצע על ידי האנשים הפרטיים, הבנקים נותנים מימון לכל אדם בנפרד ומאשרים ערך של 60%-80% מהעלויות לכל משתתף (על פי הערכה); הסכם ליווי בנקאי שניתן ליזמים דורש אחוזים גבוהים יותר של הון עצמי וכך הפרוייקט הופך ממונף יותר והפיזור של הסיכונים מתחלק בין כל חברי הקבוצה.

לאחר שנמצאו הרוכשים, קונים את הקרקע תוך שימוש בכספם ו"בוחרים" גוף מנהל, הוא המארגן של קבוצת הרכישה; בדרך פלא, הגוף שמארגן את הקבוצה תמיד נבחר להיות המנהל והוא מקבל אחוזים מעלויות הפרוייקט (נניח 10%) או תמורה אחרת.

כעת צריכה הקבוצה להתאים את תכנית הבניין ולקבל היתרי בניה – בשלב זה על הקבוצה לפעול כגוף אחד בתיאום האדריכל וכאן מצוי חשש נוסף של קבוצת הרכישה: לעיתים קבוצות הרכישה מתארגנות לפני השלב התכנוני והשלב התכנוני נכשל, או שהחשבון שעשו היזמים לא נכון כשאז כל חבר בקבוצה מקבל פחות מדירה, תוצאה עגומה ביותר.

בשלב השלישי קבוצת הרכישה מבצעת את תהליך הבניה: הטענה של קבוצות הרכישה היא ששיתוף הפעולה בשלב הבניה חוסך את הרווח הקבלני בשלב הבניה, מדובר בטענה שיש לגביה ספקות: קודם כל, המנהל מקבל אחוזים מהעלויות (נניח 10%) ולכן יש מרכיב של רווח קבלני, דבר שני, בדומה לנושא המע"מ, שוק של היצע וביקוש מתאים את המחירים וקבוצות הרכישה לעיתים משלמות מחירים גבוהים ממחיר שמשלמים קבלנים או יזמים.
סכנה עיקרית היא שמחירי תשומות הבניה משתנים עם הזמן, ולכן בשלב הרכישה הקונים (המשתתפים) אינם יודעים את מחיר הדירה כי עלויות הבניה אינן ידועות.

מה האמצעים שבהם מבקשים להגביל את קבוצות הרכישה?
כפי שצוין לעיל, לקבוצות הרכישה סיכון מס בשווי של 16.5% על מרכיב הקרקע, סיכון שהתב"ע לא תספיק לבניית כל הדירות, עלויות בניה לא ידועות ומרכיב של מומחיות המנהל (היזם) שאינה ידועה, הפרוייקט ממומן במינוף גבוה וללא פיקוח בנקאי שקיים בהסכם ליווי וכספי הרוכשים אינם מוגנים למקרה שאחד הסיכונים יתממש.

בשל סיכונים וחסרונות אלה, בחרו שלוש הרשויות הרלוונטיות להילחם בתופעה שנקראת קבוצות רכישה, כל אחת מסיבותיה:

רשות המסים, מתוך רצון לגבות מס נוסף, מבקשת להטיל מע"מ על מרכיב הקרקע של קבוצות רכישה, תוך מתן תירוצים שונים ומשונים כמו "שוויון בשוק" וכו'. תירוצים אלו אינם עונים לשום קריטריון משפטי והם שגויים ביסודם, אך הם מספיק טובים כדי לשמש טיעונים פוליטיים במטרה להביא להטלת מס נוסף.

המפקח על הבנקים מבקש להגביל את סכום המימון שניתן לחברי הקבוצה על מנת להקטין את סיכוני הבנקים ומידת המינוף של הפרוייקטים וקבע כי סכום המימון יהיה לא יותר מ-50% תוך הוכחת הון עצמי של ה-50% הנותרים.

משרד הבינוי והשיכון החליט לאחרונה גם הוא להשתתף בחגיגה ודרש כי היזם יבטיח לדיירים מחירי מקסימום לדירות ויהיה חייב להוכיח ניסיון מסוים בניהול פרוייקטים מורכבים על מנת לטפל בנושא הסיכונים.

פתרונות משפטיים ואחרים ליזמים ולמשתתפים בקבוצות רכישה
נוכח הסיכונים שהוצגו לעיל, ההמלצה המשפטית היא שלא לרכוש את הדירה הראשונה במסגרת של קבוצת רכישה; קבוצת רכישה במהותה היא אפיק השקעה ולא דרך לרכישת דירה. זה לא אומר שזה אסור לחלוטין וזה לא אומר שבניה באמצעות חברת בניה נטולת סיכונים, אך זה בהחלט אומר שכאשר משקיעים כסף בדירה הראשונה של בני זוג הזקוקים למקום מגורים למשפחתם צריך להקטין את הסיכונים.

מצד שני, ההשקעה בפרוייקט נדל"ן יכולה להיות השקעה טובה, ולכן מומלץ ליזמים להיאבק בגזרות בדרכים הבאות:

בגזרה הפוליטית, מומלץ לחברי קבוצות הרכישה להכיר בחסרונות ולבקש להטיל מגבלות אך ורק על רוכשים של דירות ראשונות מתוך הנחה משפטית פוליטית שרוכשים של דירות להשקעה אינם זקוקים להגנה או לחקיקה פטרנליסטית שפוגעת במנגנון ההשקעה.

בגזרת דיני המס, יזמי קבוצות הרכישה מכירים את הכללים אשר קובעים מתי קבוצת רכישה תיחשב כשותפות אך מומלץ בחום לחברי קבוצת הרכישה לדרוש חוות דעת בכתב ספציפית לגבי כל פרוייקט ופרוייקט מעורך דין המומחה בתחום המס ואף לדרוש במסגרת הליווי המשפטי בקרה וביקורת בנושא זה על מנת להכיר ולגדר את הסיכונים וגם על מנת לפתוח חזית לתביעת רשלנות כנגד עורך הדין המבוטח.

בגזרה הבנקאית יכולים חברות קבוצת הרכישה להקים "פול" של כספי מימון במסגרת הסכם הליווי על מנת לסייע לרוכשים נטולי הון עצמי תוך קביעת מנגנון תמורה ראויה למי שמשקיע כספים עודפים המשמשים כבטוחה בנקאית לשאר חברי הקבוצה.

אפשרויות נוספות הן אפשרויות השמורות למשתתפים בקבוצת רכישה למטרות השקעה: ניתן להקים תאגיד משפטי ספציפי לפרוייקטים כגון שותפויות, שותפויות מוגבלות, עמותות וכו', כשאז חברי הקבוצה יהיו בעלי התאגיד, בדרך זו יושוו חברי הקבוצה מבחינת דיני המס ליזמים אחרים, אל יוכלו ליהנות מהטבות מס אחרות כגון: חוק עידוד להשקעות הון בנדל"ן, הקמה ופירוק של איגוד מקרקעין ואולי אפילו הקמה של אגודה שיתופית כמנגנון בניית הבניין ומכירת מניות השתתפות, מעיין מודל מושבי/קיבוצי על בניין.

סיכום
מאמר זה מציג את היתרונות, החסרונות וניסיונות הרגולציה כנגד קבוצות רכישה.
ניתן ללמוד כי הקמת קבוצת רכישה ולא פחת ההשתתפות בה כרוכה בבעיות משפטיות ופרקטיות אשר ניתנות לצימצום על ידי התייחסות משפטית מתאימה, אך ללא קבלת ייעוץ משפטי כמה שיותר מוקדם בתחילת הדרך יכולת ההשפעה יורדת מאוד ולפיכך מומלץ ליזמים המבקשים להקים קבוצות רכישה ולמשתתפים המעונינים להצטרף לקבוצות לפנות לעורך דין המבין בתחום הנדל"ן ובתחום ההשקעות ואף להיוועץ עם יועץ השקעות על מנת להשקיע בחוכמה.

----------------------------------
* עו"ד דקל-דוד עוזר ממשרד עוזר, אמודאי, ארבל ושות' עוסק בתחום המשפט העסקי ומשפט הפוליטי-ציבורי מלווה גופים במהלכים ציבוריים/פוליטיים-משפטיים, יזמים ומשקיעים בתחומים שונים, לרבות תחום הנדל"ן.

הערה: רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כיעוץ משפטי ו/או כתחליף ליעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.