האם רשאי עורך המכרז להפלות בין עמותות לחברות? *

עורכי דין - מידע משפטי: משפט מסחרי ו/או דיני חברות - דיני מכרזים - עמותות - חברה בע"מ - שוויון במכרזים - מוסד ציבורי

שלח שאלה בנושא לעורך דין

האם רשאי עורך המכרז להפלות בין עמותות לחברות? * 12/5/15
מאת: עו"ד אהוד גרא

במכרזים רבים, בעיקר בתחומי הרווחה, הבריאות, החינוך, התרבות ועוד, מתמודדות הן חברות עסקיות והן עמותות שמוגדרות כ'מוסד ציבורי' לפי פקודת מס הכנסה ומלכ"רים לפי חוק מע"מ. בפסק הדין בעעמ 4363/14 מדינת ישראל - משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ' עמותת אקים ישראל ואח', שניתן לאחרונה, נדונה שאלת השוני בין שתי צורות התאגדות אלה בקשר עם מרכיב הרווח שקיים אצל חברות ואינו קיים אצל עמותות, וזאת, במסגרת של מכרז. מקרה שהיה כך היה:

משרד הרווחה והשירותים החברתיים ערך מכרז לרכישת שירותי דיור בקהילה לאנשים עם מוגבלות שכלית-התפתחותית. במכרז זכו מספר חברות ועמותות. בהסכמי ההתקשרות נקבע כי התמורה שתשולם תהיה אחידה. בנוסף, נקבע בהסכמים, כי החברות, להבדיל מהעמותות, יקבלו תשלום נוסף של 4% עבור 'מרכיב רווח'. המשיבות 19 עמותות עתרו לבית המשפט המחוזי לעניינים מנהליים. הן טענו כי תשלום מרכיב הרווח אך ורק לחברות מביניהן הוא בגדר אפליה פסולה, וכי אף הן זכאיות לתשלום זה. בית המשפט קיבל את העתירה ובעעמ 4363/14 מדינת ישראל - משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ' עמותת אקים ישראל ואח' נדון ערעורה של המדינה על פסק הדין.

בית המשפט העליון נדרש לחזור ולדון בשאלה אם יש הבדל רלוונטי בין חברות לבין עמותות בקשר עם התמורה המשולמת עבור הפעלת השירות, הבדל שמתיר להפלות ביניהן במכרז. כזכור, במכרזים יש לשמירת עקרון השוויון יש משקל מכריע; וכן, בשאלה אם תשלום 'מרכיב הרווח" לחברות בלבד ולא לעמותות, פוגע בשוויון פגיעה שאינה מוצדקת בנסיבות העניין. יוזכר כי בעוד שחברות רואות ברווח מטרה עיקרית, רואות עמותות במתן השירות את סיבת קיומן, והרווח אינו מטרה בעיניהן.

בית המשפט העליון, בפסק הדין שנכתב ע"י כב' השופט ע' פוגלמן, לו הסכימו כב' השופטות א' חיות וד' ברק-ארז, פסק כי: "הפגיעה בשוויון במקרה דנן אינה קלת ערך. כעולה מדיוננו, התוספת המשולמת לחברות עומדת על 4% ופוגעת באורח ממשי בהיבט הפנימי של חובת השוויון המכרזית. זאת משום שהתנאי העיקרי – התמורה המשולמת – אינו מוחל באופן שוויוני על הזוכות במכרז, אף שאין שונות בטיבו ובאיכותו של השירות המסופק על ידם למערער. כאמור, על המערער היה לאזן באופן סביר בין הפגיעה האמורה בשוויון לבין התועלת הכלכלית שמצא בתשלום מרכיב הרווח לחברות בלבד. מובן כי בגדרי מתחם הסבירות עמד לפני המערער מגוון רחב של אפשרויות. על אחת מהן עמד המערער כשציין את האפשרות כי הן חברות, הן עמותות יזכו לתשלום מרכיב רווח בגובה 2%. ברם, המערער בחר במתווה תשלום דיכוטומי שלפיו חברות, והן בלבד, זוכות לתוספת מרכיב הרווח בשיעור 4%. תוצאה זו מלמדת כי עיקרון השוויון לא זכה למשקל הולם במסגרת האיזון שערך המערער, ודאי לא בשים לב למעמד הבכורה שלו אמור היה לזכות, כאמור. תחת זאת נתן המערער משקל יתר לשיקולים התקציביים-כלכליים, במידה החורגת מגדרי הסבירות".

בברכת מכרז מוצלח, אהוד גרא, עו"ד

הערה: רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כיעוץ משפטי ו/או כתחליף ליעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.