דיני מכרזים - ערבות בנקאית מיטיבה גרמה לפסילת הצעה למכרז

עורכי דין - מידע משפטי: משפט מסחרי ו/או דיני חברות , משפט מנהלי - דיני מכרזים - פסילת הצעה במכרז - ערבות בנקאית פגומה - עורך מכרז - משפט מסחרי - דיני חברות - פסילת הערבות - פגם מהותי - פגם טכני - משפט מנהלי

בית המשפט העליון פסק לאחרונה כי סטייה של משתתף במכרז, בערבות הבנקאית, גם אם היא מיטיבה עם עורך המכרז, תגרור אחריה את פסילת ההצעה.

שלח שאלה בנושא לעורך דין

דיני מכרזים - ערבות בנקאית מיטיבה גרמה לפסילת הצעה למכרז
מאת: עו"ד אהוד גרא

בית המשפט העליון פסק לאחרונה כי סטייה של משתתף במכרז, בערבות הבנקאית, גם אם היא מיטיבה עם עורך המכרז, תגרור אחריה את פסילת ההצעה.

מעשה שהיה כך היה: חב' אפקון הוסיפה לכתב הערבות שהגישה 19 ימים מעבר לנדרש בתנאי המכרז. בפסק הדין בעע"מ 2628/11 אפקון נ' הרשות הממשלתית למים וביוב כותבת כב' הש' מרים נאור:
"אין לכחד כי על פני הדברים לא נראה כי הוספת 19 יום לערבות נתנה לאפקון יתרון כלשהו, או שהיא נבעה מתכסיסנות. גם לא נראה על פני הדברים כי בעל המכרז ניזוק או עלול היה להינזק מכך שנוספו 19 יום לערבות. למרות זאת כמבואר, הגעתי לכלל מסקנה כי עדיף לקבוע כלל לפיו שינוי בנוסח הערבות, הן לטובה והן לרעה, מביא לפסילת ההצעה ... עלינו לדאוג לכך שהערבויות במכרזים ימולאו ככתבן וכלשונן, וזאת כדי לחסוך בהתדיינויות יקרות המעכבות לא אחת את ההליכים במכרז".

השופטת, ששני חבריה להרכב [כב' השופטים א' גרוניס וא' רובינשטיין] הסכימו עם פסק הדין שכתבה, מבססת את פסילת הערבות לא על עיקרון השוויון במכרזים, אלא על שיקול חדש שלא שמענו אותו עד כה, והוא שהסטיות של מציעים מנוסח הערבויות שנתבקשו לתת מעוררות דיונים משפטיים ומעכבות את הליכי המכרזים. בנימוק מפורש זה, יש משום שינוי לגבי הפסיקה שנהגה עד כה. הנימוק השגור היה כי ערבות מיטיבה עלולה לגרום לועדת המכרזים להעדיף אותה על פני ערבות לא מיטיבה, שתואמת את תנאי המכרז, ובכך יש משום פגיעה בעיקרון השוויון במכרז.

עם זאת, גם השופטת נאור משאירה בפסק דינה פתח צר לסטייה מנוסח [או תנאי] הערבות במכרז. וכך היא כותבת "בטרם סיום, אוסיף כי איני שוללת חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה [שכל שינוי בנוסח הערבות מביא לפסילת ההצעה – א"ג] כמו המקרה שנדון בעע"ם 5834/09 אדמונית החרש, שם נקבעו מבחנים מאוד צרים לאי פסילת ערבות על אף פגם שנפל בה".

פסק הדין שולח מסר ברור לועדות המכרזים: אם צרפתם למכרז נוסח של כתב ערבות עליכם לפסול כל הצעה שסוטה ממנו גם אם הסטייה מיטיבה עם עורך המכרז, ועל אחת כמה וכמה אם היא אינה מיטבה עימו. הטעם לפסילה טמון בעצם הסטייה מהנוסח, בעצם העלאת הצורך של ועדת המכרזים לדון בתקינותה של הערבות. למרות הפתח הצר [בדמות "אדמונית" החורש] שהשופטת לכאורה משאירה פתוח, ספק אם כך הדבר. הרי אם עצם הסטייה גוררת אחריה את הפסילה, מהטעם של פגיעה בהליכי המכרז, פשיטא שאין עוד מקום להיכנס לכל האבחנות הדקות של 'אדמונית החורש' על טיב ונסיבות הסטייה.
על כן, מעתה, כאשר ועדת מכרזים תחליט לפסול כתב ערבות [ועימו הצעה שהוגשה למכרז] בשל סטייה מנוסח הערבות במכרז, ספק אם בית המשפט יאות בקלות לבחון את נסיבות הסטייה לעומקה. לעומת זאת, במקרה ההפוך, בו ועדת המכרזים לא תפסול את הערבות עם הסטייה, קרוב לוודאי שמשתתפים אחרים יעתרו לבית המשפט בעתירה לפסילתה. במקרה כזה, השאלה בדבר כשרותה של הערבות תתעורר. במקרה כזה, תיווסף לדיון גם השאלה האם יתערב בית המשפט בהחלטת וועדת המכרזים.

נראה לי שהלכה זו והקפה יישארו על סדר יומם של בתי המשפט המנהליים בעתיד.

הערה: רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כיעוץ משפטי ו/או כתחליף ליעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.